Werkvertragsrecht

 Kurze Inhaltsangabe:

 

Unstreitig war, dass der Klägerin ein Restwerklohn der in Höhe von € 13.170,83 zustand. Die Beklagten machten allerdings von ihrem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch (§ 641 Abs. 3 BGB), weshalb das OLG eine Verurteilung zur Zahlung lediglich Zug um Zug gegen eine benannte Mängelbeseitigung (Dusche im Kinderbad) tenorierte.

 

Zwischen den Parteien eines Bauwerkvertrages war streitig, ob die Dusche im Kinderbad im Hinblick auf die geschuldete Breite einen Mangel aufwies. Diese hätte nach einem Sachverständigengutachten ein Rohbaumaß von 90cm haben müssen, welches durch Bekleidungen von Putzen, Klebern und Fliegenbelägen auf eine lichte Breite von 87cm reduziert gewesen wäre. Diese geschuldete Breite sei bei tatsächlich erreichten 79,4 cm nicht gegeben. Mit einer Abweichung von ca. 10% stelle sich diese als so erheblich dar, dass man nicht mehr von bauüblichen Toleranzen sprechen könne. Zudem sei die Breite einer Dusche von erheblicher Bedeutung für die Benutzung, wenn sie – wie hier – in einer Nische läge. Da dieser Mangel bei Abnahme gerügt worden sei und Abhilfe unter Fristsetzung verlangt worden sei, lägen die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch vor, §§ 640 Abs. 3, 634 Nr. 1,  635 Abs. 1 BGB.

 

Der Sachverständige habe die Kosten der Mängelbeseitigung mit € 7.500,00 netto beziffert. Dies sei auch im Hinblick auf das Interesse der Beklagten an der besseren Nutzbarkeit auch noch unverhältnismäßig iSv. § 635 Abs. 3 BGB. Das doppelte dieser Kosten (€ 15.200,00) könne als Zurückbehaltungsrecht der Klageforderung entgegengehalten werden.

 

Ein weiteres beklagtenseits geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht wurde aber vom OLG negiert. Zwar weise der Dachdrempel im Mittel nur eine Höhe von 1,79m (verbunden mit einer reduzierten Wohnfläche von 1,26qm) auf und auch im Übrigen sei die Nutzbarkeit dadurch beeinträchtigt, dass die Räume zur Wand hin niedriger seien. Auch dies stelle einen Mangel dar, der ebenfalls bei Abnahme gerügt worden sei und für den unter Fristsetzung Abhilfe gefordert worden sei. Nach Ansicht des OLG greife hier aber der Unverhältnismäßigkeitseinwand der Klägerin nach § 635 Abs. 3 BGB: Das OLG stellte darauf ab, ob ein nach den Umständen objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer Mangelfreiheit einem ganz erheblichen und vergleichsweise unangemessenen Kostenaufwand gegenüberstünde. Dabei sei zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß ein Verschulden bei ihm vorläge. Das Verlangen einer Vertragserfüllung ohne Rücksicht auf den erforderlichen Aufwand könne sich als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellen (BGH, Urteil vom 06.12.2011 - VII ZR 241/00 -).

 

Vorliegend würde der erforderliche Sanierungsaufwand zur Herstellung des vertragsgerechten Zustandes (Drempelhöhe) netto € 264.000 (brutto € 314.160,00) betragen. Hinzu kämen noch Kosten zur Einlagerung und zum Wiederaufbau von Möbeln und Kosten für Ersatzwohnraum für die Bauzeit (was dann insgesamt brutto € 331,760,00 ergäbe. Der Preis für die Errichtung des Einfamilienhauses ehedem (2019) habe bei € 358.550,00 gelegen. Bereinigt um die Baukostensteigerungen seither (ca. 25%) verblieben immer noch statt € 314.160,00 zumindest Kosten von 234.620,00 zuzüglich der weiteren Kosten (insgesamt dann € 253.220,00).

 

Je erheblicher der Mangels ei, umso geringer sei die Bedeutung der Kosten.

 

 

Vorliegend sah das OLG zwar eine „gewisse Höheneinschränkung“ durch den niedrigeren Drempel, doch könne dort die Dusche „ohne Neigung des Kopfes“ (mit Ausnahme bei mittigen Durchschreiten der Öffnung) betreten werden, lege man die Durchschnittsbreite einer erwachsenen Person zugrunde (625mm). Damit läge nur eine geringe Komforteinschränkung bei der Nutzung der Dusche vor. Ebenso würde sich die um 1,26qm reduzierte Wohnfläche und eine Nutzungseinschränkung dadurch, dass eine größere Person nicht ganz so nahe an die Außenwand treten könne, im Ergebnis nicht als so erheblich darstellen, dass die genannten Kosten der Mängelbeseitigung hierzu nicht außer Verhältnis stehen würden. Dabei stellte das OLG darauf ab, dass die Flächen unter der Schräge zum Abstellen von Gegenständen, für Möbel und zum Sitzen oder Liegen nahezu ohne Einschränkung verwandt werden könnten. Zudem sei in Ansehung eines Ausgangsfehlers des Architekten ein Verschulden der Klägerin als nur gering anzusehen. Hinzu käme weiterhin, dass durch eine Planänderung teilweise Abhilfe geschaffen worden sei, worin zwar kein Verzicht auf weitere Mängelrechte gesehen werden könne, was aber dazu führen würde, dass ein Bestehen auf der vollständigen Vertragserfüllung mit den damit verbundenen Kosten und bei Berücksichtigung aller Umstände als unverhältnismäßig anzusehenden Kosten  treuwidrig wäre.

 

Aus den Gründen:

 

Tenor

 

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Kiel vom 19.04.2022, Az. 11 O 169/20, unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 13.170,83 € zu zahlen, Zug um Zug gegen fachgerechte Herstellung einer Breite der Dusche von 87cm im Bad des Einfamilienhauses der Beklagten, das in der Planzeichnung als Anlage zum Urteil als „Bad“ bezeichnet ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits 1. und 2. Instanz, einschließlich der Kosten des Nebenintervenienten, werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird für die 1. Instanz und für die 2. Instanz auf 13.170,83 € festgesetzt.

 

Gründe

 

(abgekürzt nach § 313a Abs. 1 ZPO)

 

Die zulässige Berufung hat in der Sache zum Teil Erfolg.

 

Der Klägerin steht nach den Feststellungen des Landgerichts, welche die Parteien nicht angreifen, nach § 631 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf restlichen Werklohn in Höhe von 13.170.83 € gegen die Beklagten zu.

 

Diese können jedoch nach § 641 Abs. 3 ZPO die Zahlung des restlichen Werklohns verweigern, weil ihnen ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 15.200,00 € zusteht, das die Klagforderung übersteigt, so dass eine Verurteilung zur Zahlung nur Zug um Zug gegen Mangelbeseitigung erfolgen kann.

 

Nach dem eingeholten Sachverständigengutachten des Sachverständigen vom 24.11.2023 und der Anhörung des Sachverständigen im Termin vom 5.6.2024 steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Dusche im Kinderbad des Hauses der Beklagten nicht die vertraglich geschuldete Breite aufweist und damit mangelhaft im Sinne des § 633 BGB ist.

 

Auf der Zeichnung im Gutachten auf S. 7, B. 466 d. A. findet sich die Dusche in dem als „Bad“ bezeichneten Raum und weist laut Sachverständigem als Breite ein Rohbaumaß von 90cm auf, das aufgrund der Bekleidungen von Putzen, Klebern und Fliesenbelägen auf eine lichte Breite von 87cm reduziert wird. Diese Breite schuldete die Klägerin bei der Erstellung der Dusche. Erreicht wurden nach den Feststellungen des Sachverständigen aber nur 79,4 cm lichte Breite. Die Ausführungen des Sachverständigen waren für das Gericht nachvollziehbar und überzeugend. Die Abweichung stellt sich mit ca. 10% auch als so erheblich dar, dass sie nicht mehr im Rahmen bauüblicher Toleranzen liegt. Gerade bei einer Dusche in einer Nische, wie sie hier vorliegt, ist zudem die Breite von erheblicher Bedeutung für die Benutzung.

Die Beklagten können die Beseitigung dieses Mangels verlangen, da sie den Mangel bei der Abnahme gerügt haben (vgl. Protokoll vom 28.10.2019 als Anlage B2, Bl. 31 d. A.) und Abhilfe bis zum 30.11.2019 verlangt haben (Anlage B2, Bl. 28 d. A.). Damit liegen die Voraussetzungen für einen Nacherfüllungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB vor, der auch nicht nach § 640 Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist, weil die Beklagten sich ihre diesbezüglichen Mängelrechte bei der Abnahme vorbehalten haben.

 

Die Kosten für eine Mängelbeseitigung belaufen sich nach den auch insofern überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen auf mindestens 7.600,00 € netto, die sich nach den Ausführungen des Sachverständigen in seiner Anhörung noch erhöhen könnten, wenn die ursprünglichen Bodenfliesen nicht mehr erhältlich wären. Die Kosten für die Verbreiterung sind im Hinblick auf das nachvollziehbare Interesse der Beklagten an der besseren Nutzbarkeit auch nicht als unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB anzusehen. Das Doppelte dieser Kosten, also 15.200,00 € können als Zurückbehaltungsrecht der Klagforderung gemäß § 641 Abs. 3 BGB entgegengehalten werden.

 

Da der Zahlungsanspruch wegen der Einrede des § 641 Abs. 3 BGB nicht fällig ist und sich die Beklagten auch nicht im Zahlungsverzug befinden, ist die Klagforderung nicht zu verzinsen. (Vgl. Zöller-Retzlaff, BGB, 83. Auflage, § 641, Rn. 16)

Ein weiteres Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf den Mangel des nicht in geschuldeter Höhe ausgeführten Drempels nach § 641 Abs. 3 BGB steht den Beklagten hingegen nicht zu.

 

Zwar hat der Sachverständige festgestellt, dass der Drempel im Mittel eine Höhe von 1,57 m aufweist, nicht eine Höhe von 1,70 m, einhergehend mit einer reduzierten Wohnfläche von 1,26 qm. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 05.06.2024 auch erläutert, dass insgesamt die Nutzbarkeit dadurch beeinträchtigt wird, dass die Räume zur Wand hin niedriger sind. Damit liegt ein Mangel des Werks im Sinne von § 633 BGB vor. Dieser wurde auch bei der Abnahme gerügt und Abhilfe unter Fristsetzung verlangt.

 

Dass die Beklagten auf ihre diesbezüglichen Mängelrechte verzichtet haben, weil sie, wie der Nebenintervenient im Berufungsverfahren vorgetragen hat (Schriftsatz vom 20.06.2022, Bl. 350 d. A.), mit einer Planänderung im Bereich der Sparren (Anlage B5, B. 92 d. A.) einverstanden waren, kann nicht festgestellt werden. Der diesbezügliche Vortrag unter Beweisantritt Zeugnis T... stellt sich im Berufungsverfahren einerseits nach § 531 Abs. 2 ZPO als verspätet dar, so dass hierüber kein Beweis zu erheben war, weil er bereits in erster Instanz hätte erfolgen können und kein Vortrag dahingehend erfolgte, dass dies nicht infolge von Nachlässigkeit unterblieben ist. Andererseits folgt, selbst wenn man den entsprechenden Vortrag als wahr unterstellt, aus der Einwilligung der Beklagten in entsprechende Mängelbeseitigungsversuche auch kein Verzicht auf entsprechende Mängelrechte im Hinblick auf Beeinträchtigungen außerhalb des betroffenen Bereichs der aufgestellten Waschmaschine/des Wäschetrockners, da an die Annahme eines Verzichts strenge Anforderungen zu stellen sind und dieser in der Regel ausdrücklich erfolgen muss.

 

Allerdings kann sich die Klägerin mit Erfolg nach § 635 Abs. 3 BGB auf eine Unverhältnismäßigkeit der Mangelbeseitigung berufen.

 

Insofern ist darauf abzustellen, ob nach den Umständen des Einzelfalls ein objektiv geringes Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Werkleistung einem ganz erheblichen und vergleichsweise unangemessenen Kostenaufwand gegenübersteht. Im Rahmen der Abwägung ist zu Lasten des Auftragnehmers auch zu berücksichtigen, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat. Grundsätzlich trägt der Unternehmer zwar das Erfüllungsrisiko für die versprochene Leistung ohne Rücksicht auf den erforderlichen Aufwand, allerdings kann es gegen Treu und Glauben verstoßen, auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung zu bestehen (St. Rspr., Vgl. etwa BGH, Urteil vom 06.12.2011, Az. VII ZR 241/00, NZBau 2002, 338)

 

Nach den Feststellungen des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten kostet die Sanierung zur Herstellung der vertraglich geschuldeten Drempelhöhe 264.000,00 € netto, was 314.160,00 € brutto entspricht. Hinzu kommen die Kosten für Einlagerung und Wiederaufbau der Möbel, welche der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung mit 12.000,00 € beziffert hat, sowie für Ersatzwohnraum von 100,00 € pro Tag und Person, bei mindestens zwei Personen und geschätzt mindestens 4 Wochen Bauzeit etwa 5.600,00 €, was insgesamt 331.760,00 € ergibt. Der Preis für die gesamte Errichtung des Einfamilienhauses lag seinerzeit bei 358.550,00 € brutto. Zwar haben Baukostensteigerungen seit der Fertigstellung außer Betracht zu bleiben, wenn man den Nacherfüllungsaufwand betrachtet. (Messerschmidt/ Voit-Moufang/Koos, Privates Baurecht, 4. Auflage, § 635, Rn. 105) Aber auch bei Abzug von geschätzt 25% Baukostensteigerungen seit 2019 verblieben immer noch statt 314.160,00 € brutto zumindest 235.620,00 € brutto, zuzüglich der weiteren Kosten also 253.220,00 €.

 

Die Bedeutung der Kosten wird allerdings umso geringer, je erheblicher der Mangel ist. (Messerschmidt/Voit-Moufang/Koos, Privates Baurecht, 4. Auflage, § 635, Rn. 103 f. mwN) Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Beklagten eine gewisse Höheneinschränkung durch den niedrigeren Drempel haben, jedoch nach der Aussage des Sachverständigen im Termin die Dusche auch ohne Neigung des Kopfes betreten werden kann, wenn man die Durchschnittsbreite einer erwachsenen Person von 625 mm zugrundelegt. Betrachtet man das Lichtbild auf S. 22 des Gutachtens vom 21.06.2023 so lässt sich dort erkennen, dass eine Neigung des Kopfes beim Betreten der Dusche nur bei mittigem Durchschreiten der Öffnung erforderlich ist, jedoch eine Person mit durchschnittlicher Breite die Dusche auch ohne Neigung des Kopfes betreten kann, wenn sie nicht ganz mittig eintritt. Dies hat der Sachverständige in seiner Anhörung auch bestätigt. Dies stellt somit eine nur geringfügige Komforteinschränkung bei der Nutzung der Dusche dar.

 

Auch die um 1,26 qm reduzierte Wohnfläche und eine gewisse Nutzungseinschränkung dadurch, dass man als größere Person nicht ganz so nahe an die Außenwand treten kann, stellen sich im Ergebnis nicht als so erheblich dar, dass die genannten Kosten der Mängelbeseitigung hierzu nicht außer Verhältnis stehen würden. Denn die Flächen unter der Schräge können für das Abstellen von Gegenständen, für Möbel und im Sitzen oder Liegen darunter nahezu ohne Einschränkung genutzt werden.

 

Zu berücksichtigen ist auch, dass der Fehler im Bau dadurch hervorgerufen wurde, dass der Streithelfer dem Rohbauer seinerzeit nicht die geänderte Ausführungsplanung vom 18.12.2018 mit einer Dachneigung von 41 Grad, sondern die alte Planung Stand 24.09.2018 (entsprechend dem Bauantrag) mit 43 Grad Dachneigung übergab, welche noch einen Fehler in den Maßen OK Fertigfussboden enthielt. Angesichts der geringfügigen Neigungsabweichung war dies in der Ausführung für die Klägerin letztlich schwer erkennbar. Ihr Verschulden, das bei der Abwägung ebenfalls zu berücksichtigen ist, ist deshalb gegenüber demjenigen des Architekten als gering anzusehen. Zudem haben die Beklagten seinerzeit eingewilligt, dass durch eine Planänderung im Bereich der Sparren (Anlage B5, B. 92 d. A.) teilweise Abhilfe im Bereich der aufzustellenden Waschmaschine/Trockner im Bad geschaffen wurde. Hierin liegt zwar, wie ausgeführt, kein Verzicht auf weitere Mängelrechte, jedoch stellt es sich, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dadurch ein Teil der Beeinträchtigung einvernehmlich behoben werden konnte, als treuwidrig dar, auf der vollständigen Vertragserfüllung mit den damit verbundenen Kosten zu bestehen, deren Aufwand im Verhältnis zur verbleibenden Beeinträchtigung bei Berücksichtigung aller Umstände als unverhältnismäßig anzusehen ist.

 

Eine Entscheidung über den Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung, der bereits in 1. Instanz gestellt und in zweiter Instanz aufrechterhalten wurde, hatte nicht zu ergehen, da dieser unter der innerprozessualen Bedingung gestellt wurde, dass die Klage vollständig abgewiesen wird. Dies ergibt sich aus dem Beschluss des Landgerichts zur Tatbestandsberichtigung vom 23.06.2022. Da die Bedingung nicht eingetreten ist, war über den Hilfsantrag nicht zu entscheiden. Die Klagabweisung bezieht sich insofern nur auf einen Teil des Zahlungsantrags der Klägerin sowie die Zinsen.

 

Soweit mit Schriftsatz vom 19.06.2024 noch Vortrag der Beklagten erfolgte, handelte es sich um Vortrag nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung, der nach § 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen war. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO war nicht geboten, insbesondere nicht im Hinblick auf § 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Der Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit war nicht erst Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 5.6.2024, sondern es wurde von Anfang an schon im Prozess erster Instanz von der Gegenseite der Unverhältnismäßigkeitseinwand erhoben. Dieser war auch in zweiter Instanz in einem früheren Termin Gegenstand der Erörterung, und zwar im Zusammenhang damit, in welcher Höhe Kosten für eine Mangelbeseitigung nicht unverhältnismäßig wären. Vor diesem Hintergrund wurde zu diesem Gesichtspunkt ausreichend rechtliches Gehör gewährt.

 

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Kosten des Rechtsstreits waren gegeneinander aufzuheben, weil die Klagforderung für sich genommen unstreitig ist und der Wert des Zurückbehaltungsrechts der Beklagten wertmäßig die Höhe der Klagforderung erreicht. (Vgl. hierzu: BeckOK ZPO-Jaspersen, Stand: 1.3.2024, § 92, Rn. 28) Werden im Verhältnis der Hauptparteien die Kosten des Rechtsstreits gegeneinander aufgehoben, so trägt auch der Nebenintervenient seine Kosten selbst. (Vgl. Zöller-Herget, ZPO, 35. Auflage, § 101, Rn. 4)

 

Eine Anwendung von § 96 ZPO im Hinblick auf das eingeholte Sachverständigengutachten zu Lasten der Klägerin kam nicht in Betracht, da das Verteidigungsmittel nicht ohne Erfolg geblieben ist. Aufgrund des eingeholten Sachverständigengutachtens konnte festgestellt werden, dass ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen des mangelhaft ausgeführten Drempels nicht besteht, weil die Kosten für die Nacherfüllung so hoch sind, dass sie im Ergebnis nach § 635 Abs. 3 BGB unverhältnismäßig sind. Deshalb konnte insofern die Zug-um-Zug-Verurteilung des Landgerichts nicht aufrechterhalten werden, welche die Klägerin beschwert hatte.

 

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

 

 

Bei der Festsetzung des Streitwertes in Höhe von 13.170,83 € war der Hilfsantrag der Klägerin nicht streitwerterhöhend zu berücksichtigen, da dieser unter der prozessualen Bedingung einer vollständigen Klageabweisung gestellt wurde, welche nicht eingetreten ist. Damit war über den Antrag nicht zu entscheiden und dieser konnte nach § 45 Abs. 1 S. 2 GKG den Streitwert nicht erhöhen.