Werkvertragsrecht

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 29. November 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Versicherung macht Schadensersatzansprüche aus übergegangenem Recht wegen eines Wasserschadens an einem Gebäude gegen die Beklagte geltend.

Die Versicherungsnehmerin der Klägerin ist Eigentümerin einer Sporthalle, die sie im Jahr 1995 errichten ließ. Die dabei von der Beklagten durchgeführten Installationsarbeiten im Sanitärbereich der Halle wurden am 13. April 1995 abgenommen.

Die Klägerin behauptet, im März 2009 seien in der Sporthalle Anzeichen eines Wasserschadens im Bereich der Nassräume im Untergeschoss bemerkt und im Juli 2009 seien an sieben Wasserabnahmestellen Leckagen festgestellt worden. Ursächlich für die Leckagen seien die unsachgemäße mechanische Kürzung der Hahnverlängerungen durch Absägen und die unzulässige Eindichtung der Verbindungen durch die Beklagte gewesen. Dichtigkeit und Stabilität der Verbindungen seien nicht gewährleistet gewesen, da die Ausführung der Arbeiten nicht den geltenden Regeln der Technik entsprochen habe. Es sei - möglicherweise von Beginn an - Leitungswasser ausgetreten, das sich hinter der Wandabdichtung sowie im Fußbodenaufbau verteilt und zu Durchfeuchtungen geführt habe. Vorsorglich seien im Juli 2009 sämtliche Hahnverlängerungen ausgetauscht worden. Der geltend gemachte Anspruch sei auf Ersatz der aus dem Mangel resultierenden weitergehenden Schäden infolge der Durchnässung bereits zuvor vorhandener Gebäudeteile (Wände, Bodenplatte und Fußböden) gerichtet. Da das Gebäude bereits errichtet gewesen sei, als die Installationen von der Beklagten eingebracht worden seien, ständen die beschädigten Teile damit in keinem unmittelbaren Funktionszusammenhang. Die Sporthalle sei trotz des Mangels am Gewerk der Beklagten in ihrer Gesamtheit zum vorgesehenen Zweck verwendbar gewesen. Die Schadensermittlung und Sanierung des Wasserschadens hätten Kosten in Höhe von insgesamt 243.944,72 € verursacht, die sie ihrer Versicherungsnehmerin erstattet habe. Durch die Arbeiten könne eine Wertverbesserung in Höhe von 41.382,61 € eingetreten sein. Vorsorglich werde nur der Differenzbetrag (202.562,11 €) geltend gemacht.

Mit ihrer am 31. Dezember 2012 bei Gericht eingegangenen und am 11. Januar 2013 zugestellten Klage verlangt die Klägerin Schadensersatz in Höhe von 202.562,11 € nebst Zinsen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

I.

Das Berufungsgericht hat - soweit hier relevant - ausgeführt, Gewährleistungsansprüche seien nicht Gegenstand der Auseinandersetzung und im Übrigen verjährt.

Ein neben dem Werkvertragsrecht möglicher Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 1 oder § 831 BGB, der nach § 86 Abs. 1 VVG übergegangen wäre, sei nicht schlüssig dargelegt. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre zwar nicht verjährt. Ein deliktischer Anspruch bestehe jedoch nur, soweit das Integritätsinteresse des Bestellers verletzt worden sei. Das sei nicht der Fall, wenn sich der Mangelunwert mit dem erlittenen Schaden am Eigentum decke, also Stoffgleichheit vorliege. Die nach dem Vortrag der Klägerin von ihrer Versicherungsnehmerin erbrachten Aufwendungen in Höhe von 11.940,30 € für die eigentliche Schadensreparatur (Ersatz der mangelhaft erbrachten Leistung und der Bauteile, die für die Mangelbehebung hätten zwingend zerstört werden müssen) begründeten von vornherein keinen deliktischen Anspruch.

Die Klägerin habe darüber hinaus keinen Anspruch auf Ersatz der von ihr erstatteten Kosten für die Beseitigung von Schäden, die durch den behaupteten Wasseraustritt an anderen Bauteilen (Bodenplatte, Wände und Fußböden) verursacht worden sein sollen. Die Neuerrichtung der Sporthalle im Jahr 1995 sei als Gesamtbaumaßnahme anzusehen, auch wenn die Erbringung der Werkleistung nicht in einer Hand gelegen habe. Dies habe zur Folge, dass Einzelmaßnahmen wie etwa die Herstellung des Betonfußbodens nicht isoliert zu betrachten seien. Zwar solle nach Behauptung der Klägerin ein Auswechseln der Hahnverlängerungen weitgehend ohne Zerstörung anderer Bauteile möglich gewesen sein, worauf es aber nicht entscheidend ankomme. Vielmehr sei von ausschlaggebender Bedeutung, dass es sich bei der Gesamtbaumaßnahme um - im Einzelnen nicht zu trennende und daher nicht isoliert zu betrachtende - Arbeiten verschiedener Gewerke zur Herstellung eines Funktionszusammenhangs handle. Nach dem Vortrag der Klägerin sei von der Beklagten zunächst der hinter der Wand liegende Teil der Installation hergestellt worden, dann seien die Vorwände errichtet worden und der Abschluss der Installation, einschließlich Anbau der Mischbatterien und Armaturen, erfolgt. Hinzu komme der Verweis der Klägerin darauf, dass das ausgetretene Leitungswasser sich aufgrund der Bauweise der Sporthalle und der Nassräume hinter der Wandabdichtung und im Fußbodenaufbau verteilt habe, wodurch die Dämmung und der Gefällebeton durchfeuchtet worden seien. Die behaupteten Undichtigkeiten hätten bereits danach zwangsläufig zur Beschädigung der darunter- oder dahinterliegenden Bauteile geführt. Der Schaden decke sich auch dann mit dem Mangelunwert der vertraglichen Leistung, wenn diese - wie hier - den Schutz des beschädigten Bauteils (mit-)bezwecke. Wenn der behauptete Mangel dem Bauwerk nach dem Vortrag der Klägerin von Anfang an angehaftet habe, habe die Versicherungsnehmerin an den erst später eingebrachten Fußböden, Wandbekleidungen, Vormauerungen, Fliesen und Abdichtungen kein unversehrtes Eigentum erworben. Die Kosten einer Schätzung beträfen - soweit ersichtlich - nicht Beschädigungen am Rohbau, sondern offenbar später gefertigte Teile.

II.

Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Deliktsordnung nicht von der Vertragsordnung verdrängt wird und dass grundsätzlich jede Haftung ihren eigenen Regeln folgt (vgl. Senat, Urteile vom 14. Mai 1985 - VI ZR 168/83, NJW 1985, 2420, juris Rn. 8 f.; vom 18. Januar 1983 - VI ZR 310/79, BGHZ 86, 256, juris Rn. 10; BGH, Urteile vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 Rn. 26; vom 27. Januar 2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86, juris Rn. 32; vom 3. Februar 1998 - X ZR 27/96, NJW 1998, 2282, juris Rn. 9; vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, juris Rn. 25; vom 24. November 1976 - VIII ZR 137/75, BGHZ 67, 359, juris Rn. 24). Dies gilt auch für die Errichtung eines Gebäudes (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 276/90, BGHZ 117, 183, juris Rn. 23; vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, juris Rn. 24 f.; vom 30. Mai 1963 - VII ZR 236/61, BGHZ 39, 366, juris Rn. 6; siehe weiter Wagner, in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 823 Rn. 293 ff.; BeckOGK/Kober [1.1.2021], BGB § 634 Rn. 160 ff.; Schlechtriem, ZfBR 1992, 95, 96 f.).

Deliktische Verkehrspflichten haben nicht - wie etwa die Gewährleistungspflichten - zum Inhalt, auf den Erwerb einer mangelfreien Sache gerichtete Vertragserwartungen, insbesondere Nutzungs- und Werterwartungen, zu schützen (Nutzungs- und Äquivalenzinteresse). Sie sind vielmehr auf das Interesse gerichtet, das der Rechtsverkehr daran hat, durch die in Verkehr gegebene Sache nicht in Eigentum oder Besitz verletzt zu werden (Integritätsinteresse). Deckt sich der geltend gemachte Schaden mit dem Unwert, welcher der Sache wegen ihrer Mangelhaftigkeit von Anfang an schon bei ihrem Erwerb anhaftete, dann ist er allein auf enttäuschte Vertragserwartungen zurückzuführen, und es ist insoweit für deliktische Schadensersatzansprüche kein Raum. Wo dagegen der Schaden nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung der Sache für das Äquivalenz- und Nutzungsinteresse "stoffgleich" ist, kann sich im Schaden (auch) das verletzte Integritätsinteresse des Eigentümers oder Besitzers niederschlagen; dieser kann dann grundsätzlich auch von der deliktischen Haftung aufgefangen werden, selbst wenn mit dieser vertragliches Gewährleistungs- oder Ersatzrecht konkurriert (vgl. Senat, Urteile vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 242/99, BGHZ 146, 144 juris Rn. 10 ff.; vom 31. März 1998 - VI ZR 109/97, BGHZ 138, 230, juris Rn. 12, 20 f.; vom 14. Mai 1985 - VI ZR 168/83, NJW 1985, 2420, juris Rn. 9 f.; vom 18. Januar 1983 - VI ZR 310/79, BGHZ 86, 256, juris Rn. 9 f.; vom 18. Januar 1983 - VI ZR 270/80, NJW 1983, 812, juris Rn. 10 f.; BGH, Urteile vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 Rn. 26; vom 27. Januar 2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86, juris Rn. 33; vom 3. Februar 1998 - X ZR 27/96, NJW 1998, 2282, juris Rn. 17 ff.; vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 276/90, BGHZ 117, 183, juris Rn. 20; vom 5. Juli 1978 - VIII ZR 172/77, NJW 1978, 2241, juris Rn. 19 ff.; vom 24. November 1976 - VIII ZR 137/75, BGHZ 67, 359, juris Rn. 26 f.).

2. Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann nicht angenommen werden, dass die Klägerin eine Eigentumsverletzung, die Voraussetzung eines Anspruchs ihrer Versicherungsnehmerin gegen die Beklagte gemäß § 823 Abs. 1 BGB oder § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, nicht schlüssig dargelegt hat.

a) Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, ein deliktischer Anspruch auf Ersatz von Kosten für den Austausch von Hahnverlängerungen bestehe nicht, ist der rechtliche Ausgangspunkt zwar nicht zu beanstanden. Denn nach dem Vortrag der Klägerin hatte die Beklagte diese bereits mangelhaft eingebaut. Daher liegt hinsichtlich der Hahnverlängerungen keine Eigentumsverletzung vor (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 20. Mai 1986 - VI ZR 127/85, VersR 1986, 1003, juris Rn. 2; Urteil vom 18. September 1984 - VI ZR 51/83, NJW 1985, 194, juris Rn. 14; BGH, Urteile vom 28. Oktober 2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 Rn. 26 f.; vom 27. Januar 2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86, juris Rn. 35; vom 3. Februar 1998 - X ZR 27/96, NJW 1998, 2282, juris Rn. 22; vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221, juris Rn. 26; vom 30. Mai 1963 - VII ZR 236/61, BGHZ 39, 366, juris Rn. 6).

Allerdings werden Kosten für den Austausch von Hahnverlängerungen mit der Klage nicht geltend gemacht. Aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt sich, dass die Klägerin behauptet, der von ihr erstattete Gesamtaufwand für die Sanierung des Wasserschadens einschließlich der Kosten für die Schadensermittlung und die Gutachter habe 243.944,72 € betragen. Der Anspruch sei auf Ersatz der aus dem Mangel resultierenden weitergehenden Schäden infolge der Durchnässung bereits zuvor vorhandener Gebäudeteile wie Wände, Bodenplatte und Fußböden gerichtet. Da nach einem Schadensgutachten eine Wertverbesserung in Höhe von 41.382,61 € eingetreten sein könne, mache sie vorsorglich nur den Differenzbetrag geltend. Abweichendes ergibt sich nicht aus Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils, wonach die Klägerin ergänzend zu den wasserführenden Leitungen der Sanitäreinrichtungen und dem Aufwand für den Austausch der Hahnverlängerungen vorgetragen habe. Dem lässt sich schon bei isolierter Betrachtung nicht entnehmen, dass der ergänzende Vortrag eine Schadensposition der mit der Klage geltend gemachten Forderung betrifft. Zudem ergibt sich aus den gerichtlichen Hinweisen, auf die das Berufungsurteil verweist, dass die Klägerin im Berufungsverfahren zur näheren Darlegung der von der Beklagten ausgeführten Arbeiten, der festgestellten Schäden sowie der Zuordnung der Reparaturleistungen und der eigentlichen Schadensreparatur aufgefordert worden ist. Danach hat der ergänzende Vortrag der Klägerin zur Abgrenzung von geltend gemachten und nicht geltend gemachten Kosten gedient.

b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, es bestehe kein Anspruch auf Ersatz von Kosten für die Beseitigung der durch austretendes Wasser verursachten Schäden an anderen Bauteilen (Bodenplatte, Wände und Fußböden), da diese stoffgleich seien, ist rechtsfehlerhaft.

aa) "Stoffgleich" mit dem anfänglich bestehenden Mangelunwert ist der wirtschaftliche Niederschlag des schon beim Erwerb enttäuschten Interesses. Deshalb liegt "Stoffgleichheit" vor, wenn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Fehler von Anfang an die Gesamtsache, für deren Beeinträchtigung Schadensersatz begehrt wird, ergreift, etwa weil die Sache als Ganzes wegen des Mangels von vornherein nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße zum vorgesehenen Zweck verwendbar war. Hierher gehören auch die Fälle, bei denen eine Beseitigung des (wenn auch nur einem Teil der Sache anhaftenden) Fehlers technisch nicht möglich ist; eine gleiche Beurteilung greift dann Platz, wenn ein Mangel nicht in wirtschaftlich vertretbarer Weise behoben werden kann. Ist hingegen der Mangel zunächst nur auf einen Teil der Sache beschränkt und entsprechend den genannten Grundsätzen behebbar und führt er erst später zu einer Zerstörung der Sache oder zur Beschädigung anderer Teile derselben, dann hat der von dem Fehler zunächst nicht erfasste Teil der Sache einen eigenen Wert; der Mangelunwert deckt sich dann nicht mit dem Schaden. Für die Frage, ob das Integritätsinteresse des Erwerbers oder nur sein Äquivalenzinteresse beeinträchtigt ist, ist es rechtlich nicht von Bedeutung, ob er den Fehler vor dem Schadenseintritt bei normalem Lauf der Dinge entdecken konnte oder nicht; die subjektive Erkennbarkeit ist nicht entscheidend. Wesentlich ist allerdings, dass der Mangel - von objektiv technischer Warte aus gesehen - hätte aufgespürt werden können, und sei es auch erst bei gezielter Suche, sofern diese nicht mit einem unverhältnismäßigen Aufwand an Zeit und Kosten verbunden gewesen wäre. Nur unter letzterem Gesichtspunkt kann es für den wirtschaftlichen Stellenwert eines Mangels darauf ankommen, unter welchen Umständen ein vermuteter Fehler erkannt werden kann. Denn bei einem in diesem Sinne nur schwer aufzuspürenden Mangel könnte die technische oder wirtschaftliche Behebbarkeit in Frage gestellt sein. Anfänglicher Mangelunwert und Schaden decken sich, wenn die Fehlersuche und die Fehlerbeseitigung Kosten verursachen, die etwa dem Wert der Gesamtsache entsprechen oder ihn sogar übersteigen (vgl. Senat, Urteil vom 24. März 1992 - VI ZR 210/91, NJW 1992, 1678, juris Rn. 12 f., 15 mwN). Diese zunächst zur Produzentenhaftung entwickelten Grundsätze gelten entsprechend auch für die deliktische Haftung eines Werkunternehmers, wobei es grundsätzlich keine Rolle spielt, ob - was im Streitfall unklar ist - unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen dem Unternehmer und dem Geschädigten bestehen oder bestanden.

bb) Danach kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht darauf an, ob es sich bei der Neuerrichtung der Sporthalle um eine Gesamtbaumaßnahme mit Arbeiten verschiedener Gewerke zur Herstellung eines Funktionszusammenhangs handelte. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auch unerheblich, ob die behaupteten Undichtigkeiten zwangsläufig zur Beschädigung der darunter- oder dahinterliegenden Bauteile führten. Vielmehr ist bei der Prüfung, ob der Vortrag der Klägerin schlüssig ist, deren Behauptung zugrunde zu legen, dass ein Auswechseln der Hahnverlängerungen weitgehend ohne Zerstörung anderer Bauteile möglich gewesen sei. Darüber hinaus ist jedenfalls bislang nicht ersichtlich, dass die Sporthalle nicht oder nur in sehr eingeschränktem Maße verwendbar war.

cc) Die Auffassung der Revisionserwiderung, dass die Schäden an anderen Bauteilen nicht über das Deliktsrecht zu ersetzen seien, weil die Rohrverlängerungen (auch) deren Schutz gedient hätten, trifft nicht zu. Dabei kann offenbleiben, ob und inwieweit die Formulierung im ersten Leitsatz des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86, juris ("Entsteht infolge einer vertraglichen Leistung eines Bauunternehmers oder Architekten ein Schaden am Bauwerk, besteht kein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, wenn dieser Schaden sich mit dem Mangelunwert der vertraglichen Leistung deckt. Das gilt auch dann, wenn die vertragliche Leistung den Schutz des beschädigten Bauteils bezweckt."), das in diesem Urteil juris Rn. 36 am Ende gebildete Beispiel und die nachfolgenden Erwägungen juris Rn. 37 sich mit den oben genannten Abgrenzungskriterien vereinbaren lassen (vgl. insbesondere Senat, Urteil vom 18. Januar 1983 - VI ZR 310/79, BGHZ 86, 256, juris Rn. 10: "Unwert […] von Anfang an […] anhaftete", "nicht mit der im Mangel verkörperten Entwertung […] ‘stoffgleich‘", juris Rn. 11; siehe weiter Senat, Beschluss vom 20. Mai 1986 - VI ZR 127/85, VersR 1986, 1003, juris Rn. 2; Urteil vom 18. September 1984 - VI ZR 51/83, NJW 1985, 194, juris Rn. 11 ff.; BGH, Urteile vom 3. Februar 1998 - X ZR 27/96, NJW 1998, 2282, juris Rn. 19, 22; vom 12. Februar 1992 - VIII ZR 276/90, BGHZ 117, 183, juris Rn. 23 [insbesondere auch zu BGH, Urteil vom 24. Juni 1981 - VIII ZR 96/80, NJW 1981, 2248, juris Rn. 32 f.]). Zumindest kann das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2005 - VII ZR 158/03, BGHZ 162, 86 nicht so verstanden werden, dass - im hier relevanten Zusammenhang - eine vertragliche Leistung immer schon dann - zumindest auch - den Schutz eines anderen Bauteils bezweckt, wenn es bei nicht vertragsgemäßer Leistung beschädigt würde oder werden könnte. Denn dies ist grundsätzlich bei jeder Leistung der Fall, da alle Gebäude auf das fehlerfreie Funktionieren und Zusammenwirken ihrer Einzelteile angelegt sind. Deshalb hätten jedenfalls unter Zugrundelegung eines solch weiten Verständnisses die oben genannten Abgrenzungskriterien keine erkennbare Bedeutung und die deliktische Haftung keinen praktischen Anwendungsbereich mehr. Danach scheidet eine Eigentumsverletzung an anderen Bauteilen der Sporthalle nicht deshalb aus, weil die fachgerechte Ausführung und Abdichtung der Hahnverlängerungen nicht nur der Funktion der Wasserabgabe diente, sondern darüber hinaus auch verhindern sollte, dass Wasser unkontrolliert in die Sporthalle eindringt.

dd) Die Erwägungen des Berufungsgerichts, dass wenn nach dem Vortrag der Klägerin der behauptete Mangel dem Bauwerk von Anfang an angehaftet habe, die Versicherungsnehmerin der Klägerin an den erst später eingebrachten Fußböden, Wandbekleidungen, Vormauerungen, Fliesen und Abdichtungen kein unversehrtes Eigentum erworben habe und dass die Kosten einer Schätzung nicht Beschädigungen am Rohbau, sondern offenbar später gefertigte Teile beträfen, ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht nachvollziehbar. Denn aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt sich das Berufungsvorbringen der Klägerin, wonach der Anspruch auf Ersatz der weitergehenden Schäden infolge der Durchnässung bereits zuvor vorhandener Gebäudeteile (Wände, Bodenplatte und Fußböden) gerichtet sei und dass das Gebäude bereits errichtet gewesen sei, als die Installationen von der Beklagten eingebracht worden seien. Im Übrigen erschließt sich nicht, warum eine Eigentumsbeeinträchtigung nicht vorliegen sollte, soweit Gebäudeteile erst nach Einbau der Hahnverlängerungen errichtet worden sein sollen. Denn entscheidend ist allein, dass das Eigentum zunächst unbeeinträchtigt war und erst später durch austretendes Wasser beschädigt wurde (vgl. etwa Senat, Urteil vom 5. Mai 1981 - VI ZR 280/79, NJW 1981, 2250, juris Rn. 8).

3. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

Insbesondere ist auf Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht verjährt. Allerdings setzt eine Verjährung gemäß § 199 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BGB (ggf. i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB) entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Anspruchsentstehung bereits im Jahr 1999 oder früher voraus. Denn die Hemmung der Verjährung durch Klageerhebung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1, § 209 BGB, § 253 Abs. 1, § 167 ZPO begann am 31. Dezember 2012. Daher kommt es - vorbehaltlich anderer Hemmungstatbestände - darauf an, ob der Anspruch vor Ablauf des 31. Dezember 2002 entstand. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Rechtsgutsverletzung nicht bereits durch die Installation der Wasserabnahmestellen durch die Beklagte im Jahr 1995 eingetreten, sondern erst durch das austretende Wasser.

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).