Der Senat erwägt, die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Bad Kreuznach vom 28. Juli 2014 durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht. Die Berufung hat auch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Ein Termin zur mündlichen Verhandlung ist nicht geboten. Der Beklagten erhält Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 2. April 2015. Es wird zur Vermeidung weiterer Kosten angeregt, die Berufung zurückzunehmen. In diesem Fall ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Die Gründe werden nachfolgend dargestellt:

I.

Die Klägerin, ein Fachbetrieb für Sanitär-, Heizung und Anlagenbau, hat als Subunternehmerin für die Beklagte die Gewerke Heizung, Sanitär und Lüftung im Rahmen des Neubaus einer Demenzstation in ...[Z] ausgeführt. Die Abnahme der Werkleistungen erfolgte im Jahr 2007. In der Folgezeit kam es nach vorangegangenen Mängelrügen der Beklagten zu Monteureinsätzen der Klägerin. Mit der Klage hat die Klägerin u.a. die darauf entfallende Vergütung geltend gemacht. Auf die Mängelrügen versandte die Klägerin jeweils ein Schreiben an die Beklagte, das folgenden Inhalt hat.

"…Wir sind gerne bereit, eine örtliche Überprüfung vorzunehmen. Sollten wir danach feststellen, dass von uns zu vertretenden Mängel vorhanden sind, werden wir die entsprechenden Nachbesserungsmaßnahmen veranlassen. Sollte sich jedoch herausstellen, dass die von ihnen gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von uns zu vertretenden Gründen beruhen, müssen wir Ihnen die Kosten für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellen. Wir erlauben uns davon auszugehen, dass Sie mit dieser Regelung einverstanden sind, falls wir nicht innerhalb der nächsten drei Tage von Ihnen anders lautenden Nachricht erhalten."

Die Beklagte gab dazu keine Erklärung ab. Ob tatsächlich Mängel vorlagen ist zwischen den Parteien streitig, ebenso ob wegen der Überprüfungsmaßnahmen eine werkvertragliche Vereinbarung getroffen worden ist und wer die Beweislast für das Vorhandensein der Mängel trägt.

Die Klägerin hat zunächst Zahlung von 5.659,46 € und nach teilweise erfolgter Klagerücknahme zuletzt Zahlung von 3.009,58 € jeweils nebst näher bezeichneter Zinsen und vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 1.169,18 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 416,50 ab dem 26. Juni 2009, aus einem Betrag von 241,57 ab dem 24. Oktober 2009, aus einem Betrag von 218,96 € ab dem 7. Juni 2010 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 169,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 26. Juni 2012 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Der zugesprochene Betrag von 1.169,18 € setzt sich aus den Teilbeträgen der folgenden Rechnungen zusammen:

Nr. 90.199 in Höhe von 416,50 € (Anlage K 3, GA 31),

Nr. 90.387 in Höhe von 241,54 € (Anlage K 5, GA 33),

Nr. 90.680 in Höhe von 292,15 € (Anlage K 6, GA 34) und

Nr. 10.232 in Höhe von 218,96 € (Anlage K 7, GA 36).

Es handelt sich dabei jeweils um die für die Überprüfungsmaßnahme angefallenen Fahrtkosten, Pauschalen und Monteurstunden.

Das Landgericht hat angenommen, durch das Schweigen der Beklagten auf die vorangegangenen Schreiben sei konkludent ein Werkvertrag zustande gekommen. Die Klägerin sei zwar verpflichtet, Mängelrügen nachzugehen und entsprechende Untersuchungen vorzunehmen, ein Vergütungsanspruch bestehe aber dann, wenn sie vorab diesen Anspruch hinreichend deutlich gemacht habe. Die Beweislast für das Vorhandensein von Mängeln trage die Beklagte. Beweis habe sie aber trotz Hinweises nicht angeboten.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Beklagte eine Abänderung des Urteils und eine vollständige Abweisung der Klage. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass eine werkvertragliche Vereinbarung nicht zustande gekommen sei. Ihr Schweigen könne nicht als Zustimmung gewertet werden. Zudem trage die Klägerin die Beweislast für das Nichtvorhandensein von Mängeln. Die zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien zu hoch bemessen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angegriffenen Urteil sowie die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 ZPO).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder gemäß §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO auf einer Rechtsverletzung, das heißt einer Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat zu Recht die Beklagte verurteilt, einen Betrag von 1.169,18 €  an die Klägerin zu zahlen.

1. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass der Klägerin bei den Gegebenheiten des Streitfalls werkvertragliche Vergütungsansprüche für ihre Überprüfungs- und Untersuchungsarbeiten zusteht.

a) Grundsätzlich hat der Auftragnehmer, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung verlangt, den Auftrag kostenlos auszuführen hat. Denn der Auftraggeber kann die Beseitigung des Mangels gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 634 Nr. 1 BGB verlangen, wenn der Auftragnehmer eine Werkleistung mangelhaft erbracht hat (BGH, Urteil vom 02. September 2010 – VII ZR 110/09 –, Rn. 23, juris). Die Überprüfung  bzw.  Mängelbeseitigung wird der Auftragnehmer in der Regel schon im eigenen Interesse vornehmen, um beispielsweise ansonsten drohenden Ansprüchen aus einer Ersatzvornahme zu entgehen.

Das bedeutet jedoch nicht, dass der Auftragnehmer in jedem Falle auch die Kosten der Überprüfungsmaßnahme zu tragen hat. Liegt als Ergebnis der Überprüfung tatsächlich ein Mangel vor, stellen die Prüfungskosten einen Teil der Kosten der Nachbesserung dar, die - so auch im Streitfall - der Auftragnehmer zu tragen hätte. Ergibt die Überprüfung hingegen die Mangelfreiheit des Werkes, kann diese Kostentragungspflicht nach Auffassung des Senats nicht schlechthin den Auftragnehmer treffen. Will der Auftragnehmer für diese Arbeiten eine Vergütung, weil er sich für den Mangel nicht verantwortlich sieht und deshalb eine Mangelbeseitigungsverpflichtung nicht anerkennt, muss er aber unzweideutig zum Ausdruck bringen, dass er die Arbeiten nicht als kostenlose Mängelbeseitigung durchführt (OLG Celle, Urteil vom 8. Mai 2002 - 7 U 47/00 -, juris = BauR 2003, 265).

Dabei ist zu berücksichtigen, dass es nach der Abnahme grundsätzlich Aufgabe des Auftraggebers ist, eine Mangelhaftigkeit der Werkleistung aufzuklären. Der Auftragnehmer muss ihn dabei zwar unterstützen, wenn er aufgrund einer Mängelanzeige mit der Prüfung seines Werks beauftragt worden ist. Stellt sich dann aber heraus, dass die Mangelursache nicht im Verantwortungsbereich des Auftragnehmers liegt, kann ein Aufwendungsersatzanspruch aus einem bedingt erteilten Auftrag oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag in Betracht kommen (vgl. Kniffka, Aufklärungspflicht des Bauunternehmers nach der Abnahme, Festschrift für Heiermann 1995, Seite 201/205 f.).

b) Vorliegend steht der Klägerin ein vertraglicher Vergütungsanspruch für ihre Arbeiten zur Feststellung der Gründe für die gerügten Mängel der Heizung zu, nachdem sie der Beklagten gegenüber zuvor in den jeweils auf die Mängelrügen folgenden Schreiben klar zum Ausdruck gebracht hat, dass sie eine Kostenerstattung für die Überprüfung einschließlich der Fahrtkosten in Rechnung stellt, falls sich herausstellen sollte, dass die gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf von ihr nicht zu vertretenden Gründen beruhen.

Die Beklagte hat auf diese Schreiben nicht geantwortet. Die Berufung weist zwar zu Recht darauf hin, dass ein Schweigen grundsätzlich keine Zustimmung darstellt. Die Beklagte hat aber die Überprüfungen durch die Klägerin vornehmen lassen. Sie hat damit in schlüssiger Weise zu erkennen gegeben (§§ 133, 157 BGB), dass sie den in dem Begehren der Klägerin liegenden Antrag auf Abschluss eines (bedingten) Werkvertrages annehmen wollte. Gegenteiliges hat sie auch während der Überprüfungsarbeiten an den verschiedenen Terminen nicht zum Ausdruck gebracht. Es liegt daher ein konkludenter Vertragsschluss vor (OLG Karlsruhe, Urteil vom 13. Mai 2003 - 17 U 193/02 -, Rn. 17, juris allgemein zur Frage, welche Ansprüche einem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehen, wenn er zu Unrecht auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wird und ihm dadurch Kosten entstanden sind: OLG Celle a.a.O.; LG Hamburg NJW-RR 1992, 1301; Kniffka a.a.O. Staudinger/Peters/Jacoby, BGB, 2008, § 635 Rn. 5; Voit in Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 635 Rn. 6).

c) Allerdings stand der Abschluss des Werkvertrages unter der aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB), dass die gerügten Mängel nicht vorhanden sind oder aber auf nicht von der Klägerin zu vertretenden Gründen beruhen. Damit verknüpft ist die zwischen den Parteien streitige Frage, wer hierfür die Beweislast trägt und wer die Folgen der Beweisfälligkeit zu tragen hat.

aa) Der Senat folgt der Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte, auch wenn sich der Anspruch der Klägerin aus der werkvertraglichen Vereinbarung ergibt, insoweit beweisbelastet ist (so auch LG Hamburg a.a.O.).

Dieses Ergebnis entspricht den Grundsätzen zur Darlegungs- und Beweislast im Mängelhaftungsprozess, die anzuwenden wären, wenn die Klägerin die Mängelbeseitigung verweigert und die Beklagte sie gerichtlich geltend gemacht hätte. Nach der Abnahme trifft die Darlegungs- und Beweislast den Auftraggeber für seine Behauptung, dass der Mangel auf die vom Auftragnehmer erbrachte Leistung zurückgeht. Es erscheint dem Senat widersprüchlich, wenn der Auftraggeber zwar die Beweislast für den Mangel hat, der Auftragnehmer aber die Kosten der Feststellung des Mangels zu tragen hätte, selbst wenn sich die Mangelfreiheit herausstellt. Dafür spricht auch folgende Überlegung: Es ist anerkannt, dass der Auftraggeber die Kosten eines Privatgutachters, den er zur Überprüfung des Werks heranzieht, beim Vorliegen eines Mangels als Schadensersatz vom Auftragnehmer verlangen kann. Liegt dagegen kein Mangel vor, kann er keinen Ersatz verlangen. Eine unzumutbare Entwertung des Gewährleistungsrechts ist damit nicht verbunden.

bb) Trifft danach die Beklagte die Beweislast dafür, dass die gerügten Mängel vorhanden sind und ist sie insoweit beweisfällig geblieben, weil sie trotz Hinweises des Landgerichts keinen Beweis für ihre Behauptung angetreten hat, die Werkleistung der Klägerin sei mangelhaft, gilt die Bedingung als eingetreten (Rechtsgedanke des § 162 Abs. 1 BGB).

2. Der Zinsausspruch folgt aus §§ 286, 288 BGB, was von der Berufung nicht angegriffen wird.

3. Das Landgericht hat schließlich zu Recht außergerichtliche Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage eines Streitwertes von 1.169,18 € in Höhe von 169,50 € zugesprochen. Die Berufung meint, da die von der Klägerin geltend gemachten außergerichtlichen Kosten auf das Mahnschreiben vom 13. Juni 2012 über 4.956,29 € mit dafür anfallenden anwaltlichen Kosten von 411,30 € netto bezogen seien, sie aber nur in Höhe von 1.169,18 € obsiegt habe, was 23,6 % der ursprünglich angemahnten Forderung entspreche, könne sie auch nur 23,6 % von 411,30 €, mithin 97,07 € an außergerichtlichen Kosten beanspruchen. Dem vermag der Senat zu folgen. Denn entgegen der Auffassung der Berufung ist bei der Berechnung der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten auf den Gegenstandswert der letztlich zugesprochenen Forderung abzustellen.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 1.169,18 € festzusetzen.