OHG oder GbR: Nicht notwendige kaufmännische Einrichtung spricht gegen Handelsgewerbe und schließt OHG-Recht aus

Ein Gesellschafter kann bei einer offenen Handelsgesellschaft (OHG) nur mittels einer Ausschließungsklage (§ 140 HGB) ausgeschlossen werden, bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) nur mittels eines Gesellschafterbeschlusses (§ 737 BGB).

Wird eine Ausschließungsklage (bei einer nicht im Handelsregister eingetragenen) OHG erhoben, ist zu prüfen, ob diese ein Handelsgewerbe betreibt. Die gesetzliche Vermutung spricht bei der Vermietung  von Räumen (hier als Eventlokal) für ein Handelsgewerbe. Die Partei, die diese Vermutung bestreitet, ist für das Gegenteil darlegungs- und beweisbelastet.

Bedarf es für den Betrieb nach Art und Umfang keiner kaufmännischen Einrichtung, ist die Vermutung für ein Handelsgewerbe widerlegt. Führen nur die Kundenzahl und die Umsatzzahlen in den Grenzbereich für ein Handelsgewerbes, fehlt es aber im Hinblick auf fehlende Angestellte und das überschaubare Angebot der Gesellschaft an der Erforderlichkeit einer kaufmännischen Einrichtung und drängt sich zudem der Eindruck auf, die Gesellschafter würden den Geschäftsbetrieb bewusst schlank halten (so durch Eigenregie und Fremddienstleister) spricht dies gegen das Erscheinungsbild eines kaufmännischen Gewerbes.

Der Umstand, dass aus steuerlichen Gründen Bücher zu führen sind, spricht weder für noch gegen ein kaufmännisches Gewerbe.

Wird bei einer als OHG firmierenden, nicht im Handelsregister eingetragenen Gesellschaft  eine Ausschließungsklage gegen einen Gesellschafter erhoben, ist die Klage abzuweisen, wenn festgestellt wird, dass kein Handelsgewerbe vorliegt.

OLG München, Urteil vom 19.01.2022 - 7 U 3250/20 -