Vorschussanspruch zur Mängelbeseitigung ohne vorherige Abnahme

Eine Klage auf Vorschuss zur Mängelbeseitigung in einem Bau-/Werkvertrag setzt nicht notwendig die Abnahme der Leistung des Unternehmers voraus. Erforderlich ist, dass eine Fälligkeit der Werkleistung besteht und für die Arbeiten eine Nachfrist gesetzt wird. Nach Ablauf der Nachfrist kann Vorschuss ohne Abnahme verlangt werden, wenn erklärt wird, dass die (weiteren) Leistungen des Unternehmers endgültig abgelehnt werden.

Die Erklärung zur Leistungsablehnung im Zusammenhang mit der Geltendmachung des Vorschussanspruchs  kann auch konkludent erfolgen. Ausreichend ist also, wenn sich aus den Umständen eindeutig ergibt, dass die Leistungen des Unternehmers abgelehnt werden.

KG, Urteil vom 19.02.2019 - 21 U 40/18 -